17攻略
法律溯及力是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。
如果适用就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。
新的民事法律颁布实施以后，对其生效之前发生而未依司法程序裁判的民事关系同样适用的效力。
民法溯及既往，必须要由国家的法律作出明确规定，或者由有权解释法律的机关作出解释，这种法律规定或解释，是不溯及既往原则下的例外规定。
刑法我国采用的是从旧兼从轻的原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适用新法。
刑法溯及力
中文名刑法溯及力
原则1从新原则
原则2从新兼从轻原则
原则3从旧兼从轻原则
概念刑法的溯及力,又称刑法溯及即往的效力,属于刑法的时间效力范畴。刑法溯及力以保障人权为出发点和归宿,体现罪刑法定的精神。从旧兼从轻原则是刑法溯及力原则之一，从旧兼从轻原则的内在精神和价值追求是在罪刑法定原则的基础上最大限度的保护被告人的合法权益,充分体现了刑罚的目的和惩办与宽大相结合的刑事政策。[1]
原则对刑法的溯及力问题，各国采用的原则有所不同。概括起来，大致包括以下几种原则：
1．从旧原则
新法对过去的行为一律没有溯及力，完全适用旧法。这一原则充分考虑了犯罪当时的法律状况，反对适用事后法，对行为人比较公平。但如果某一行为按旧法构成犯罪而新法不认为是犯罪，再依旧法进行处罚就不能实现刑法目的，因而也存在弊端。
2．从新原则
新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为，一律适用，即新法具有溯及力。这一原则强调新法，适应当前的社会情况，有利于预防犯罪。但是，对行为时法未规定为犯罪的行为，依新法按照犯罪进行处罚，违背罪刑法定原则，因而有失妥当。
3．从新兼从轻原则
新法原则上有溯及力，但旧法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照旧法处理。这一原则弥补了绝对从新原则的不足，既充分发挥了新法适应当前形势的优点，又认真考虑了旧法当时的具体规定，但为了避免事后刑法之嫌，采用的国家不多。
4．从旧兼从轻原则
原则上适用旧法，新法没有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照新法处理。这一原则弥补了绝对从旧原则的缺陷，既符合罪刑法定原则，又适应当前需要，因而为绝大多数国家所采纳。
复杂情形在一般情况下，刑法的溯及力是不难确定的，但在某些情况下，由于刑法的修改或者犯罪行为跨越新旧法，由此出现了刑法溯及力确定上的以下两种复杂情形。
1．刑法修改而产生的刑法溯及力的复杂情形
在一般情况下，作为刑法溯及力确定的参照物的新法与旧法是容易认定的，但在刑法修改频繁的情况下，新法与旧法就难以认定，因而刑法的溯及力问题更为复杂。例如，1979年刑法规定渎职罪的主体是国家工作人员，1997年刑法规定渎职罪的主体是国家机关工作人员。根据1997年刑法规定，国家机关工作人员以外的其他国家工作人员的渎职行为，只有符合刑法第168条规定的徇私舞弊造成破产、亏损罪，才能追究刑事责任，否则不构成犯罪。
但1999年12月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案》对刑法第168条进行了修改，罪名相应地改为国有公司、企业工作人员玩忽职守罪、国有公司、企业工作人员滥用职权罪。根据《刑法修正案》，国家机关工作人员以外的其他国家工作人员的渎职行为又被规定为犯罪。
在这种情况下，就出现了以下情形：1979年刑法认为是犯罪，1997年刑法不认为是犯罪，《刑法修正案》认为是犯罪。
如果将1979年刑法当作旧法，《刑法修正案》当作新法，不考虑1997年刑法，那么，旧法与新法均认为是犯罪，应适用处刑较轻的旧法。
但如果将1997年刑法当作旧法，《刑法修正案》当作新法，那么，旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪，根据从旧原则，适用1997年刑法，其行为不认为是犯罪。
对此，我认为应当严格按照法律更替的时间顺序确定新法与旧法。既然1979年刑法规定已被1997年刑法作了修改，因此，相对于《刑法修正案》而言，1997年刑法是旧法，由此确定刑法溯及力。
2．行为跨越新旧法而产生的刑法溯及力的复杂情形
在一般情况下，行为或者发生在旧法时，或者发生在新法时，同而刑法的溯及力问题容易确定。但在犯罪行为有连续或者继续的情况下，行为跨越新旧法。
在这种情况下，到底是适用旧法还是适用新法，以及在何种情况下适用旧法，在何种情况下适用新法，这是一个较为复杂的问题。
对此问题的解决，仍应以从旧兼从轻原则为基本精神。行为跨越新旧法，新旧法均规定为犯罪的，无论新旧法的轻重，均应适用新法定罪处罚。行为跨越新旧法，旧法认为是犯罪，新法不认为是犯罪的，适用新法不以犯罪论处。
行为跨越新旧法，旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪的，对新法施行以后的行为适用新法定罪处罚。
对于这一点，1997年10月6日最高人民检察院《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》第3条规定：如果当时的法律不认为是犯罪，修订刑法认为是犯罪的，适用当时的法律；但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后构成犯罪行为适用修订刑法追究刑事责任。
司法解释根据有关立法规定，刑法司法解释是最高人民检察院、最高人民法院对于具体刑法条文应当如何适用所作出的规范性解释。
中国刑事司法活动的客观现实是，刑法司法解释在司法活动中起了举足轻重的作用，大量案件罪与非罪、此罪与彼罪以及罪重与罪轻的界定，主要的依据是刑法司法解释，即刑法司法解释起到了刑法规范的作用。
因此，在刑法溯及力问题中探讨刑法司法解释的溯及力问题便显得尤为重要。
刑法理论界有观点认为，刑法司法解释的溯及力涉及三个方面：一是刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件是否有溯及力；二是刑法司法解释对所解释的刑法规定实施以后自身发布实施以前所发生的案件是否有溯及力；三是刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前，已有司法解释正在生效实施，新的司法解释是否有溯及力。
笔者认为，刑法司法解释是对具体刑法条文所作的规范性解释，其具有两个鲜明的特征：一是依附性，依附于所解释的刑法条文；二是滞后性，在时间上后于具体刑法条文而产生。
刑法司法解释的依附性决定了它受制于被解释的刑法条文，因而在刑法司法解释的溯及力问题上应当服从于刑法溯及力的一般原则，即从旧兼从轻原则。
因此，对于上述刑法司法解释溯及力涉及的第一、二方面的问题，笔者主张一般应当以具体的被解释条文有无溯及力为准，即贯彻从旧兼从轻原则，从而决定具体刑法司法解释的溯及力。
但我们也应当看到，刑法司法解释还有滞后性的特点，即在效力上后于被解释的条文而生郊，加上刑法司法解释客观存在的扩张性解释，因此，刑法司法解释的溯及力便会出现依附性的例外，即在溯及力问题上不同于被解释的刑法条文。
对此，刑法学界有观点认为，刑法司法解释对其生效以前的案件是否具有溯及力，应根据刑法司法解释的内容不同区别对待：
刑法司法解释的内容不属于扩张性解释的，其溯及力的有无应以其生效后的有关案件是否正在办理或尚未办理为准；
属于正在办理或者尚未办理的，即使行为发生在司法解释生效以前，也应适用新的司法解释；
刑法司法解释的内容属于扩张解释的，其溯及力的有无应以扩张解释是对被告人或者犯罪分子有利还是不利为准；
如扩张解释是对被告人或者犯罪分子有利的，则该司法解释对其生效以前的案件具有溯及力；
